Justicia Transicional y España. ¿Se puede juzgar la Historia?

Ramón Sáez | 22 jun 09

Justicia Transicional y España. ¿Se puede juzgar la Historia?

Ramón Sáez


“Mucha gente asesinada.
Sobre el crimen un Estado.
Aquí no ha ocurrido nada.”
Jorge Guillén (Guirnarda civil)


El drama de los desaparecidos, de las fosas comunes y de los enterramientos clandestinos de personas que fueron ejecutadas extrajudicialmente y el de los niños apropiados no ha sido resuelto en nuestro país, es un conflicto que sigue vivo, dolorosamente vivo, treinta años después de la constitución. Las tinieblas terminan en tinieblas que no terminan, así lo expresó el poeta Jorge Guillén en su Arte Rupestre después de constatar que el estado surgió y se asentó sobre el crimen.

España tiene pendiente una deuda con su pasado inmediato y nuestro estado con el derecho internacional: buscar a los desaparecidos, investigar los crímenes y reparar a las víctimas de la represión franquista. En relación al orden jurídico, el respeto de los derechos fundamentales básicos de las víctimas de la larga y feroz represión requiere que las resoluciones de los tribunales de excepción que instituyó el estado fascista sean expulsadas mediante su anulación. Para ello es necesario convenir en una idea precisa: el aparato institucional franquista fue un estado ilegal, un espacio de no derecho, porque se sustentaba sobre la violación sistemática de los derechos y libertades y conculcaba la legalidad internacional, el orden jurídico universal sustentado en los derechos humanos indisponibles. El estado franquista nació de un acto criminal, un golpe de estado, se fundó sobre una guerra civil que se desenvolvió bajo el programa de exterminio del enemigo político –los defensores de la legalidad republicana- y se consolidó mediante un proyecto de persecución implacable de cualquier forma de disidencia, proyecto que se prolongó incluso después de la muerte del dictador.

Aquí se ha negado cualquier forma de justicia transicional. España es modelo en la historia de las transiciones de olvido impuesto y de impunidad garantizada. “El caso español es único dentro de las transiciones a la democracia, por el hecho de que hubo una decisión deliberada y consensuada de evitar la justicia transicional”, dice el filósofo Jon Elster, un experto en la materia, que califica la ley de amnistía como un “punto final” y añade que “en los hechos esta decisión consensuada de ignorar el pasado no tuvo imitadores directos” . Esa es una faceta de la transición que no puede obviarse, publicitada -para consumo interno y glorificación de sus protagonistas- como un ejemplo a imitar, es en realidad un contramodelo forjado en la amnesia impuesta por unos y consentida por otros. Ejemplo sí, pero de impunidad de grandes criminales, de mentira, de silencio, de abandono y desprecio de las víctimas de la represión. Una impunidad negociada que consolidó los cimientos de un sistema político de democracia controlada, heredero de la dictadura, donde se respetaban las inmunidades de los agentes del poder .


1.- La Justicia Transicional.


La llamada justicia de transición, en la terminología de Naciones Unidas, pretende ser la respuesta del derecho a las barbaridades del pasado inmediato, a los crímenes de derecho internacional, a los abusos cometidos por violaciones masivas, sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos y ejecutados por agentes estatales o paraestatales consentidos por los aparatos de poder constituidos.

El espacio (natural) de esas políticas del derecho son las sociedades en transición. Su objetivo es reconocer y reparar a las víctimas de tales crímenes aberrantes, para afianzar la paz y la democracia, mediante la reconciliación de la comunidad. De ahí, su dimensión retributiva, pero también restaurativa. Por ello las políticas transicionales, que son políticas también de la memoria, pueden tener contenidos diversos. Ya de carácter distributivo, cuando tratan de potenciar valores, mediante la conmemoración de los crímenes, el recuerdo de las víctimas, la prevención de nuevas agresiones y las reformas institucionales. De matiz retributivo, como las que compensan a las víctimas, restablecen la verdad y hacen justicia, ya sea bajo la fórmula de ejercicio de acciones penales ante los tribunales o de comisiones de la verdad. Otras tienen una finalidad restaurativa porque intentan reconstruir los vínculos sociales, entre los grupos portadores de memorias enfrentadas, con el auxilio de técnicas prestadas desde la mediación y la ética reconstructiva, reconciliación que se hace necesaria, como en España, cuando el daño provocado por los crímenes ha sido inmenso.

Todas estas políticas son complementarias, unas no excluyen a las otras. El antecedente de la justicia transicional se encuentra en la elaboración política, de política del derecho, y doctrinal que surgió a partir de la catástrofe que representó la experiencia de las dictaduras de Sudamérica, reflexión que cristalizó en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el paradigmático caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, de fecha 29.7.1988, que afrontaba un suceso de desaparición forzada y configuró las obligaciones del estado según el derecho internacional: prevenir nuevas agresiones, investigar los hechos de modo eficaz, sancionar a los culpables y reparar a las víctimas.

Entre nosotros se ha instalado una afirmación que debemos cuestionar: la justicia transicional no es aplicable a procesos históricos en los que la transición a la democracia ha concluido. Así se expresaba un portavoz del Gobierno en el debate parlamentario de la ley de reparación 52/2007, conocida como de memoria histórica. Porque tal opinión se basa en una lectura parcial de los requerimientos del derecho internacional. La justicia transicional no solo atiende al fortalecimiento institucional del nuevo estado. Los procesos de transición no suspenden el derecho internacional. Ni siquiera cuando la transición se considera cumplida. Precisamente, el derecho internacional reclama a los nuevos gobernantes que cumplan sus compromisos y entre ellos, de manera prioritaria, se encuentra el deber de garantía de los derechos humanos que le obliga a investigar, juzgar, sancionar y reparar, además de prevenir y proveer a la no repetición de los crímenes. Y ello como consecuencia del principio de continuidad o identidad del estado, al margen de las diferencias entre un estado ilegal e ilegítimo y un estado de derecho. Los procesos de transición son irrelevantes para justificar el incumplimiento de los deberes que impone el orden jurídico internacional .


2.- Memoria, historia y justicia.


El subtítulo del coloquio que nos convoca propone en interrogante si es posible juzgar la historia. En buena medida la cuestión condensa una de las tesis de quienes consideran inadecuado ajustar cuentas con los crímenes del pasado desde el proceso penal.

Conviene apuntar que el pasado es un espacio de confrontación política y cultural, de ahí que haya sido objeto de atención preferente en todo tipo de sociedad y para toda forma de poder, en un intento de explicar el mundo y de hallar sentido a la existencia. El pasado y la tradición son fuente de legitimación, carismática, de las instituciones y de lo constituido. El pasado tiene que ver con el olvido, muchas veces impuesto, y con la conservación del recuerdo, mecanismo relacionado con los procesos de la memoria que siempre es selectiva, fragmentaria, subjetiva y parcial. La memoria tiene una dimensión básica de carácter personal. Otros habitan en nuestro recuerdo y nosotros habitaremos en el recuerdo de quienes nos han conocido y nos sobrevivan. A su lado, hay otra dimensión de la memoria, la memoria colectiva, construcción que se debe a Maurice Halwabchs, que remite a espacios de recuerdos comunes y compartidos, alojados en lo que denominaba los marcos sociales de la memoria, lugares que sirven para forjar una cierta identidad comunitaria o de grupo.

Frente a la memoria, la historia se configura como un área del saber humano sometida a un método objetivo, para el estudio, la investigación y la interpretación del pasado. En su mejor concepción, la historia es un proyecto que se construye al servicio de la sociedad para que las personas puedan comprender el presente y resolver sus problemas, desde el conocimiento de su trayectoria histórica.

Cuando en el pasado reciente habitan hechos traumáticos, como ocurre en el caso español, en el que se han de secuenciar un golpe de estado violento protagonizado por los aparatos armados, una guerra civil subsiguiente ante el fracaso parcial de la rebelión, la represión y persecución del adversario, convertido en enemigo y deshumanizado, persecución que se concretó en prácticas generalizadas de asesinato, tortura y desaparición forzada, nos encontramos ante un lugar de conflicto político-cultural, ante un pasado que no pasa, que permanece, que ocupa el presente y condiciona el futuro. Mucho más cuando se ha padecido un proceso patológico de amnesia colectiva provocado por la acción represiva de la dictadura, con una intensa violencia física y moral que se mantuvo durante la transición, y que dio como frutos perversos la persuasión colectiva de que el pasado fue inevitable y de que no se debía volver sobre el espacio complejo de la catástrofe, fenómeno típico de comunidades derrotadas que no se han desembarazado de las losas de la tiranía y del miedo.

El erudito historiador Herbert R. Southworth ofrecía una explicación convincente: “Durante cuarenta años, los españoles fueron obligados a tragarse una falsa historia de su país y los efectos secundarios de una dieta tan asquerosa difícilmente pueden pasar en unos meses”. A ello habría de añadirse que esa mentira fue construida sin posibilidad de contradicción, con los opositores en el exilio o en la prisión o silenciados bajo el manto del terror .

Esa es la razón del enfrentamiento entre memorias al que asistimos; de un lado la memoria de los vencedores, de la que son portadores quienes se sienten próximos o sucesores de quienes se levantaron violentamente contra la legalidad -hecho fundante que niegan, reivindicando la necesidad del golpe para la “pervivencia de la nación”-, entre ellos quienes se beneficiaron del crimen y del nuevo e ilegal orden (¿cómo se hicieron las grandes fortunas durante la dictadura?); del otro, la memoria de los vencidos, de los humillados, de quienes fueron derrotados por las armas e invisibilizados social y políticamente mientras sus victimarios detentaron el poder, invisibilidad que continuó durante la democracia que, por desgracia, no se constituyó simbólicamente sobre el esfuerzo y el recuerdo de las luchas por la libertad. La memoria de los derrotados y la memoria de quienes resistieron a la dictadura es el modelo de una memoria reprimida, una memoria latente, que ahora -desde hace años, surgiendo desde los márgenes, ha ganado espacios en la esfera pública- reclama justicia y se enfrenta a la imposición del olvido y de la impunidad.

La noción de justicia está unida a la historia y, también, a la memoria. De ahí esa suerte de lectura judicial de la historia, que toma prestadas del derecho penal las categorías de víctima, de autor y de testigo. También esa vinculación explica el fenómeno de una cierta judicialización de la memoria, en relación a los crímenes contra la humanidad y la emergencia de la memoria democrática, de la que son buenos ejemplos los procesos contra criminales nazis -en Francia los de Barbie, Touvier y Papon, el de Priebke en Italia- o de las dictaduras que engendrara la guerra fría, su paradigma es la causa contra Pinochet seguida en España. En los juicios contra los criminales de guerra comparecieron algunos historiadores, otros se negaron a acudir ante el tribunal, para testificar sobre el contexto en el que sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento .

Además, en ese marco debemos interpretar la reclamación de las víctimas de persecución penal de los autores de los crímenes aberrantes de derecho internacional. En la experiencia colectiva de las víctimas, los juicios penales, que se celebran décadas después cuando esos acontecimientos han sido sometidos al análisis de los historiadores y al relato de la historia, son auténticos actos de reparación, una manera sustancial y verdadera de hacer justicia. Grandes procesos penales en la historia de la humanidad, desde Sócrates a Galileo, de Juana de Arco y Dreyfus a Dimitrov, Bujarin y Fidel Castro, de Nuremberg a Eichman y Pinochet, han escenificado momentos estelares de la elaboración de la conciencia histórica colectiva, de la misma idea de justicia .

En un orden de cosas familiar para los juristas, cabe recordar la analogía recurrente entre el oficio del juez y el del historiador, ya clásica pero poco fructífera, como han señalado Ferrajoli y Taruffo. Aunque ambos utilicen pruebas para reconstruir el pasado –en forma de documentos y testimonios personales-, poco más puede aprenderse de la comparación que procede de la imaginación del erudito jesuita Griffet que propuso como modelo de historiador al juez que criba con paciencia las pruebas. Como señala Taruffo, dicha relación solo pone de relieve la existencia de problemas generales y comunes del conocimiento entre ambas disciplinas. El hecho al que atienden el historiador y el juez es diverso. Al proceso judicial le interesa el hecho individual y particular, imputable a un sujeto como acción típica; la historia se ocupa de acontecimientos de larga duración, de tendencias y periodos, de transformaciones sociales, de relaciones colectivas, en las que intervienen los grupos humanos y las clases sociales. Los criterios de selección, los métodos de indagación, las técnicas de verificación y de análisis, los límites impuestos al conocimiento –los plazos, la legalidad en la adquisición de las fuentes- son bien diferentes en el taller del historiador y en el espacio del proceso. Incluso, aceptando un concepto de verdad con cierta pretensión de universalidad, como correspondencia con la realidad, las verdades judiciales e históricas son muy diferentes; la lógica del discurso judicial sirve a la atribución, en su caso, de responsabilidades personales para la imposición de una sanción, la historia opera sobre verdades provisionales, en evolución y revisión .

Además, el modelo judicial de historia, como ha señalado Ginzburg, está desfasado, porque propone una historia de los acontecimientos –políticos, militares o diplomáticos- protagonizados por personajes individuales, como reyes, caudillos y notables, desentendiéndose de otros fenómenos imprescindibles para construir el pasado como son la historia de los grupos y de las mentalidades. El dilema que planteara Marc Bloch sobre la función de la historia, ¿juzgar o comprender?, debe resolverse, como propuso el maestro, a favor de la segunda alternativa, la historia debe explicar el pasado para permitirnos comprender el presente.

Por lo tanto, no tengamos reparos, en el caso de los crímenes imprescriptibles de derecho internacional cometidos por la represión franquista no se trata de juzgar la historia, tampoco de reescribirla. Los que hablan de revancha, ignoran los derechos humanos y exaltan el crimen. Aquellos crímenes aberrantes, masivos, sistemáticos y generalizados, ofenden a toda la humanidad, trascienden a las víctimas y son imprescriptibles.

Pero, tales hechos son de difícil representación por su tremenda excepcionalidad, cuestionan nuestra identidad de sociedad civilizada y la idea de progreso. Las desapariciones forzadas masivas que afectaron según la historiografía de la represión a treinta mil personas –que siguen desaparecidas-, las ejecuciones extrajudiciales de otras cien mil personas -que siguen indignamente enterrados en fosas comunes y parajes, algunos desconocidos-, la apropiación de los niños hijos de los vencidos –todavía no identificados-, todo ello acometido como parte de un proyecto, ejecutado de manera sistemática y masiva, suponen un reto para las categorías al uso del derecho penal. ¿Cómo calificar esa macrocriminalidad contra la vida, la libertad y las relaciones familiares de las personas? La figura de la desaparición forzada es de aparición reciente en el derecho internacional. Para el paso del tiempo contamos los penalistas con la prescripción, acaso ¿habrían prescrito los delitos de la represión bajo la dominación de la dictadura, cuando no se podían perseguir? Aún más, ¿no son imprescriptibles, según el derecho internacional? ¿Y la ley de amnistía, no extinguió la responsabilidad penal?

El impacto para la gramática constitutiva del poder judicial en un estado de derecho no es menor. La imparcialidad del tribunal debe encontrar su acomodo frente a un hecho histórico. En la construcción de la hipótesis fáctica juega un papel importante el conocimiento privado del juez, su punto de partida o juicio previo sobre el pasado, tan difícil de disolver. En ese proceso cognitivo tienen relevancia las biografías y peripecias personales del juez observador, las memorias familiares de las que es portador, en cuyo marco ha madurado, y otros factores políticos y ambientales. El legislador de las reglas procesales de determinación de la competencia no ha podido prever, ni se ha representado, crímenes tan odiosos formando parte de la historia reciente del país, operando como lo hacía esta sociedad sobre el olvido impuesto del pasemos página, o sencillamente desde la negación de la realidad.

Todo ello resulta agravado, en la conciencia de los juristas, por la forma en que se desenvolvió nuestra transición al estado democrático y las continuidades técnicas y políticas, inevitables estas últimas aunque nos pese, del ordenamiento jurídico previo que fue fundado y sostuvo a la dictadura. Lo que genera una gran dificultad a las gentes de leyes, en muchos casos insuperable, para asumir que el estado anterior era un orden ilegal e ilegítimo y aceptar las consecuencias de tal constatación: la nulidad de todos los actos con forma jurídica relacionados con la práctica sistemática de crímenes contra el derecho internacional, desde las sentencias a las leyes, pasando por las decisiones administrativas.

Pues bien, tales hechos son indecibles e irrepresentables desde nuestra identidad por la barbarie que expresan; han sido objeto de conocimiento histórico; son pura y terrible excepción. Ahí el problema irresoluble para los juristas: enfrentarse con lo monstruoso ajurídico .

Solo la imposibilidad de decir la aberración –la necesidad del olvido es una estrategia de supervivencia, de la que ha dado una excelente muestra la película de animación documental Vals con Bashir, de Ari Folman, en relación a los crímenes de los campos de refugiados de Sabra y Chatila- y la inhabilidad de las técnicas jurídicas para afrontar el mal, con mayúsculas, pueden explicar argumentos que despliegan ciertas resoluciones judiciales. Véase como ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª, de fecha 21.2.2005, confirmando el archivo de unas diligencias previas iniciadas por la denuncia de una ciudadana por la desaparición forzada de su madre en noviembre de 1936: “…esta Sala considera que a estas alturas del siglo XXI efectivamente, tal y como pide el recurrente, debe ser de plena aplicación la Constitución Española, llamada unánimemente en su XXV aniversario como de la reconciliación, y ello supone …que debe evitarse en todo caso que cualquier iniciativa como la que hoy deduce la recurrente sirva para reavivar viejas heridas o remover el rescoldo de la confrontación civil”. Porque esa no es manera ordinaria de solventar el archivo de una denuncia, que conlleva la no investigación de una desaparición violenta y la desestimación de la pretensión de la víctima de localización, identificación y recuperación de los restos de su familiar, solo la supuesta indecibilidad de la catástrofe puede dar alguna razón de esa manera de discurrir .

¿Indecidible? Creemos que hay razones buenas y poderosas en el derecho, tanto interno como internacional, para que, cuando menos, la investigación se lleve a cabo y se responda con algo de justicia a las pretensiones de las víctimas.


3.- España frente a la justicia transicional.


Esa sombra dramática que proyecta el pasado, habitada por desaparecidos que el estado no busca, fosas comunes y enterramientos clandestinos a los que no se hace caso, niños que fueron apropiados modificándose su nombre y filiación y cuya verdadera identidad no se ha desvelado, sentencias aberrantes de los tribunales de la represión que forman parte del orden jurídico, ofrece al tiempo una imagen precisa de la moral colectiva de una sociedad y de las preocupaciones de los gestores de la gobernanza, una imagen de una cierta indolencia.

Es importante distinguir, para delimitar los problemas que pudieran alzarse desde la perspectiva de la prescripción de los crímenes y de la eficacia de la amnistía, los casos de las personas desaparecidas, que fueron privadas de libertad por agentes del nuevo (e ilegal) estado o por fuerzas de paramilitares y cuyo destino se desconoce, de aquellas otras que sucumbieron por la obra de ejecuciones extrajudiciales, respecto a los que se conoce, con mayor o menor detalle –el caso paradigmático del poeta Federico García Lorca-, el lugar donde fueron asesinados y enterrados sus cuerpos. Porque sobre los desaparecidos de manera forzada, que podría afectar según la historiografía de la represión a unas treinta mil personas, no se ha vuelto a tener noticia de su paradero.

El estado español incumple las obligaciones que el derecho internacional le impone. Así, en primer lugar por su importancia desde la perspectiva de la protección de las víctimas, el deber de hacer cesar la situación antijurídica creada por las desapariciones forzadas y para ello adoptar medidas eficaces para que no continúen las violaciones de los derechos fundamentales (principio 22-a de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147 21 de marzo de 2006).

Porque la desaparición forzada con ocultamiento de la suerte de la persona afecta de modo directo e intenso a su entorno familiar y personal, dispersando el terror en dichos círculos, es por ello que el derecho internacional les reconoce la condición de víctimas (principio 8 del instrumento citado). La Sentencia Velásquez contra Honduras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 29.7.1988, decisión que construyó un nuevo paradigma y relacionó las obligaciones del estado, exponía con claridad el problema: “su carácter sistemático y reiterado, su utilización como una técnica destinada a producir no sólo la desaparición misma, momentánea o permanente, de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor”. “El cese de una violación continua es un elemento esencial del derecho a un recurso eficaz” ha afirmado el Comité de los Derechos Humanos en su Observación General 31 del año 2004, titulada La índole de la obligación jurídica general impuesta. La tolerancia del estado español respecto a la situación de los desaparecidos pudiera significar un trato inhumano hacia las víctimas tal y como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Kurt contra Turquía, de 25.5.1998 (“la incertidumbre, duda y aprensión sufrida por el recurrente durante un prolongado y continuo periodo de tiempo le causó un severo sufrimiento mental y angustia…la desaparición de su hijo fue imputable a las autoridades, la Comisión entendió que ella había sido objeto de trato inhumano y degradante en el ámbito del artículo 3” del Convenio ).

Se ha omitido el derecho a la verdad, posiblemente de manera irreversible después de la clausura anticipada de la instrucción iniciada por el Juez Central 5 de la Audiencia Nacional –como sugiere la falta de noticias sobre la apertura del proceso en otras sedes. Derecho a la verdad que tiene una dimensión colectiva, el derecho inalienable de cada pueblo a conocer su pasado en relación a los crímenes aberrantes, que se convierte en salvaguarda para evitar su repetición, y que proclama el principio 2 del Conjunto de principios actualizados para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (E/CN.4/2005/102/Add.1 8 de febrero de 2005). Su articulación se verifica en forma de comisiones de la verdad, como las que han ido surgiendo en la historia reciente de las transiciones (principio 6 ). Y, también, una dimensión personal que el derecho internacional formula como un derecho imprescriptible de las víctimas a saber la suerte que corrió la persona desaparecida o sometida a ejecución extrajudicial (principio 4 de la lucha contra la impunidad).

Como desarrollo y garantía de ese derecho a la verdad surge la obligación estatal de investigar, cuyo fundamento se encuentra en el llamado deber de garantía de los derechos humanos que establece el art 2.3-a del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, y que proclama el derecho a un recurso judicial efectivo de las víctimas de violaciones sistemáticas, masivas o genéricas de sus derechos fundamentales y el deber de las autoridades de investigar los hechos (“toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”). El Pacto de 1966 entró en vigor en España en julio de 1977, meses antes de la ley de amnistía 46/1977, 15 de octubre, que, por lo tanto, vulneró la legalidad internacional. Tal derecho básico a promover una investigación oficial y eficaz reitera la Declaración de Naciones Unidas sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas en su art. 13 (A/RES/47/133 18 de diciembre de 1992), así como la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas en sus art. 3 y 12, suscrita por España y pendiente de ratificación (A/HRC/L.2 22 de junio de 2006).

El deber de investigar para satisfacer el derecho a la verdad es más intenso cuando afecta al derecho a la vida. Ha de ser una investigación oficial, por lo tanto sin necesidad de denuncia previa, como señala el art. 12.2 de la Convención internacional sobre desapariciones forzadas. Además, deberá ser efectiva y acometerse sin demora, según declara el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la doctrina del TEDH (casos McCann contra Reino Unido y Seker contra Turquía, no en balde afecta al art. 2 del Convenio). La abstención del estado, su no actuación, viola el Convenio como señala la sentencia Tanis y otros contra Turquía. Mayor incumplimiento es la obstaculización de la investigación, tanto por acción como por omisión de las autoridades (Kurt contra Turquía). En supuestos de fosas comunes, por la especial gravedad de los crímenes, se trata de una obligación reforzada, como dijo el Tribunal en el caso Luluyev y otros contra Rusia, de 9.11.2006, en relación a las masacres de Chechenia.

El deber de justicia implicaría no sólo la investigación de los crímenes, también el enjuiciamiento de sus responsables y, en su caso, la condena (principio 19 de la lucha contra la impunidad). Que es consecuencia de la imprescriptibilidad de los delitos, del establecimiento de límites a la amnistía u otras formas de perdón y de la concurrencia de las jurisdicciones nacionales e internacionales en la persecución de los crímenes de derecho internacional (principios 20, 23 y 24 de la lucha contra la impunidad). A ese respecto conviene recordar que la Declaración contra las desapariciones forzadas, ya citada, proclama que los autores de los crímenes no se beneficiarán de medidas de amnistía antes de ser juzgados y, en su caso, condenados (art. 18).

En el haz de obligaciones no podía faltar la reparación de las víctimas, que han de ser objeto de un trato humano y respetuoso con su dignidad. Para ello se prevé de manera complementaria la restitución, la indemnización del daño (que no satisface el simple establecimiento de prestaciones, ya que son consecuencia de la comisión de los más graves delitos) y la satisfacción, que requiere la búsqueda de los desaparecidos y, en las ejecuciones extrajudiciales, de los cadáveres de los asesinados, para identificarlos y devolver sus restos a los familiares, así como la búsqueda de los niños secuestrados, para reintegrarles el nombre y sus relaciones familiares.

Resulta obligado constatar el diferente trato, claramente discriminatorio, que el estado español está dispensando a las víctimas de los crímenes odiosos de la represión franquista, respecto a las víctimas de otros fenómenos delictivos, como es el caso del terrorismo. Posiblemente es un síntoma de lo que el filósofo Ibáñez Farnés denomina memorias usureras .

Según la legislación interna e internacional esos hechos de carácter masivo tendrían la condición de ilícitos en permanente estado de consumación. Ya como detención ilegal con ocultamiento del paradero de la víctima del art. 166 del código penal, en el contexto de crímenes contra la humanidad según la discutida construcción del Tribunal Supremo en la sentencia del caso Scilingo, ya como crimen contra la humanidad por desaparición forzada del art. 607 bis.2.6º y 9º Cp (para los niños apropiados). Para el derecho internacional se trata de hechos ilícitos permanentes o de carácter continuado. El art. 17 de la Declaración contra las desapariciones forzadas parece de indiscutible aplicación al caso español: “Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos”. También podemos citar el art. 8 del Convenio sobre desapariciones forzadas del 2006, aún pendiente de ratificación; el crimen internacional de desaparición forzada está descrito típicamente en el art. 7.1-i del Estatuto de Roma.

Por ello no puede considerarse que han prescrito, cuando menos de manera concluyente como se pretende y sin haber procedido a la investigación. Porque, según nuestro código penal, en el caso de delitos permanentes los términos de la prescripción no se computarán hasta que se elimine la situación antijurídica (art. 132.1). Ha de advertirse la estructura en dos fases de los delitos de desaparición forzada, que consisten en una inicial privación de libertad y desaparición de la persona y en la posterior omisión sobre su paradero; en este segundo fragmento del ilícito, por la voluntad del autor se mantiene la situación antijurídica, que no concluye hasta el preciso momento en que se tiene noticia sobre la suerte o paradero de la víctima, ya por localización de la persona o de su cadáver, ya por identificación del niño. El paso del tiempo incrementa la inmensidad del crimen y el dolor infligido a las víctimas –familiares y entorno personal, político y social del desaparecido-, pero no debería aceptarse como signo de una suerte fatal y del comienzo de los plazos de prescripción. Aquí debe resaltarse, como se indicó antes, la diferencia entre los detenidos desaparecidos y los que fueron ejecutados extrajudicialmente. La relevancia técnica del primer supuesto a estos efectos es notoria. Las víctimas siguen ignorando la suerte o el paradero de los desaparecidos. Respecto a los segundos, saben que fueron asesinados, quieren recuperar sus restos y reivindicar su memoria, es decir la injusticia de su muerte, su condición de inocente.

Pudiera sostenerse con razón que la legislación aplicable al delito permanente es la vigente en el momento del descubrimiento del destino del desaparecido, lo que permitiría superar, incluso, los inconvenientes de la doctrina Scilingo porque atraería al delito contra la humanidad . Téngase en cuenta que se trata, de manera limitada, de justificar la procedencia de la investigación penal, a la que el estado español está obligado hasta establecer al suerte de la persona y esclarecer su desaparición.

La imprescriptibilidad de esos crímenes contra la humanidad, como son las desapariciones forzadas cometidas como ataque generalizado o sistemático contra la población civil, es incuestionable. Fue regla consuetudinaria antes de ser recogida en el derecho internacional convencional, así la Convención de Naciones Unidas sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los de lesa humanidad de noviembre de 1968 (que España no ha ratificado), el Convenio Europeo de 1974 y el art. 17 de la Declaración contra las desapariciones forzadas de 1992 (“Cuando los recursos previstos en el artículo 2 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos ya no sean eficaces, se suspenderá la prescripción relativa a los actos de desaparición forzada hasta que se restablezcan esos recursos”). También ha sido recibido en nuestro código penal, art. 131.4.

Precisamente porque las desapariciones forzadas de adultos y de niños siguen en estado de consumación permanente, no podría alzarse como obstáculo insalvable para la investigación la irretroactividad de la ley penal, porque se desbordarían los límites temporales, toda vez que continúa la situación antijurídica (no dar cuenta del paradero de la persona ni de la identidad del niño). La Convención sobre desapariciones forzadas afirma en su art. 25.4 el interés superior de los niños y su derecho a preservar y recuperar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares. ¿De qué otra manera diferente puede el estado colmar dicha obligación de investigar que actuando la justicia penal?

En cualquier caso, en nuestro sistema de protección de los derechos humanos que estableció el Convenio Europeo de 1950, se ha convalidado –nada menos- la aplicación del legado de Nuremberg y la condena por tribunales nacionales como crímenes contra la humanidad de hechos coetáneos a los de la represión franquista, aunque el delito no estuviera recogido en la legislación interna, afirmando el Tribunal Europeo que respetaban el principio de legalidad penal. El paradigma se construye a partir de los conocidos casos Papon contra Francia de 15.11.2001 y Kolk y Kislyiy contra Estonia, de fecha 17.1.2006. Y ello con base en el art. 7.2 CEDH que establece el contenido del principio de legalidad en su vertiente de requerimiento de ley previa, que no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción u omisión que, en el momento de comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. En la segunda de las sentencia el Tribunal razonaba que “la regla de que no pueden ser sujetos a limitación temporal alguna fue establecida ya por el Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg…incluso si los actos cometidos por los recurrentes pudieron ser considerados como legales por la legislación soviética en su momento, han sido en todo caso calificados por los tribunales de Estonia como constitutivos de crímenes contra la humanidad bajo la ley internacional del momento de su comisión”.

Es notorio que las desapariciones forzadas y la sustracción de niños eran delito según la legislación republicana (Cp 1932). Ese estándar válido para los criminales nazis no parece servir de referente entre nosotros, otra diferencia de trato injustificada. Tal paradoja se constata en la prosecución de una causa penal sobre el terrible caso de los republicanos españoles deportados a los campos de exterminio nazis, con el consentimiento de las autoridades franquistas que les negaron la condición de nacionales, en la que existen identificados imputados, donde se podrían levantar las mismas objeciones. Queda la incógnita de la aparente diferencia entre nuestros criminales y los del nazismo, olvidando que el estado del primer franquismo formó parte del Eje.

Frente al deber de investigar también se convoca a la amnistía. Al margen de su valoración política –tremenda paradoja que la salida de la cárcel de los luchadores por la libertad encubriera la impunidad de los crímenes de la represión, una impunidad negociada, cierto, pero impunidad-, parece que esa norma es contraria a la legalidad internacional. Porque conculca el deber de garantía de los derechos humanos, que declaraba el art 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, integrado en nuestro sistema jurídico antes de su proclamación, y la obligación de proceder a una investigación oficial, exhaustiva e imparcial, que recoge el art 13 de la Declaración contra las desapariciones forzadas . La amnistía entonces decretada, modelo de impunidad de los crímenes contra la humanidad, debe contemplarse como un hecho ilícito internacional. Así lo ha hecho el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas al recordar a España que esos delitos son imprescriptibles y que las amnistías de hechos constitutivos de violaciones graves de los derechos humanos son incompatibles con el Pacto de derechos civiles y políticos, recomendando la derogación de la ley de 1977 (CCPR/ESP/CO/5/27 de octubre de 2008). Por lo demás, dicha norma no podría afectar, por principio, a delitos imprescriptibles que se encuentran en estado de permanente consumación, ya que también aquí las conductas omisivas superarían la ley de amnistía, una ley preconstitucional, habida cuenta que la propia Constitución prohíbe dichas medidas.


4.- Balance, privatización e impunidad.


La ley 52/2007 significó un paso adelante en el reconocimiento de la violencia sufrida por las víctimas pero no ha sido capaz de reformar el estado de cosas. No obstante sus carencias, resulta un elemento de ruptura, y tenemos tan pocos, con las lógicas del olvido impuesto que han dominado la esfera pública desde la transición y con los relatos asumidos por la sociedad. Así, se han reivindicado por primera vez como luchadores por la libertad y la legitimidad tanto a los voluntarios de las Brigadas Internacionales como a los combatientes guerrilleros y a los represaliados por la dictadura –con cita expresa en el art. 17 a los miembros de los Batallones disciplinarios de soldados trabajadores, a los prisioneros en los campos de concentración, a los Batallones de trabajadores y a los prisioneros de las Colonias penitenciarias militarizadas. Ahí representado está el universo concentracionario creado por la maquinaria criminal del primer franquismo. Y se reconoce a los militares demócratas, siempre postergados, que son ejemplo, triste, de una democracia forjada a espaldas de los signos y símbolos de la resistencia contra la tiranía. También se habla por primera vez de tribunales ilegítimos, de sentencias y actos injustos, de desaparecidos y de fosas comunes.

Sin embargo, la otra cara de la moneda, se ha privatizado la memoria de las víctimas de los desaparecidos, de las ejecuciones extrajudiciales y de los niños apropiados. Porque se ha confiado a las familias, y a las asociaciones que constituyeron para reivindicar justicia, las tareas de indagación de la suerte de quienes fueron ejecutados y de los que desaparecieron por la acción criminal del aparato del estado al margen de la nueva legalidad –que propició esa dispersión de la violencia sistemática- desentendiéndose el poder público de sus obligaciones internacionales de investigar y reparar. Desgraciadamente el gobierno había suscrito la Convención contra las desapariciones forzadas semanas antes de aprobar la ley, norma que de manera manifiesta incumplía dichos compromisos.

El proceso penal para la investigación de los desaparecidos se ha quedado sin sede en la jurisdicción, una vez que la Sala Penal de la Audiencia Nacional estableciera su propia incompetencia. Esa crisis, parece que definitiva, determina que no se haya podido llevar adelante la investigación ni la localización de los restos de los ejecutados y desaparecidos. Contra la lógica del proceso penal que se caracteriza en la fase de instrucción por albergar un objeto en evolución y recomienda cautela, se alzó una urgencia inusitada para impedir lo que parecía un enjuiciamiento penal del franquismo. No se puede olvidar que el primer Auto del Juez Central nº. 5 no solo determinaba la competencia, también designaba a un grupo de expertos –entre ellos juristas, historiadores, médicos forenses, antropólogos y arqueólogos- con una finalidad precisa, establecer una relación de los desaparecidos y programar la localización y recuperación de sus restos; en la segunda resolución introducía en el relato indiciario de hechos el drama de los niños perdidos, esa realidad desconocida.

El auto de la Sala de fecha 2.12.2008 que establecía la falta de competencia consideraba que el delito contra los altos organismos de la Nación era una forma de rebelión, título que nunca había sido competencia de la Audiencia Nacional, y que los responsables habrían premuerto. El voto discrepante señalaba algunas razones que quedaron sin respuesta. Como que el delito contra la forma de gobierno era competencia de ese Tribunal según los dispuesto en el art. 65.1 Lopj, igual que el delito de rebelión (pues era objeto de mención expresa en la disposición transitoria de la Lo 4/1988 ). O que la desaparición de niños fue acometida en parte fuera de España, por lo que ningún otro órgano de la jurisdicción podía investigar los hechos y restablecerles la identidad, el nombre y las relaciones familiares (art.23.2 Lopj).

De momento, sólo resuelta de manera negativa la competencia, las cuestiones sensibles que planteaba ese proceso histórico en la justicia penal española, han quedado de lado. Y afectaban, como se ha sugerido, a la calificación jurídica y a la aplicabilidad de las categorías de crímenes internacionales; a la fecha de aplicación, en ese contexto, de la responsabilidad individual (que el cargo primero del proceso de Nuremberg retrotrajo a 1921 para actores no estatales, como conspiradores para la toma del poder); a la suerte del principio de legalidad en esa materia y a la contradicción entre la solución del caso Scilingo y la doctrina establecida por el TEDH en los asuntos Papon contra Francia y Kolk y Kislyiy contra Estonia; a los criterios de conexión y a la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales; a la naturaleza permanente de los delitos de desaparición forzada; y a la aplicabilidad de la ley de amnistía, si se puede equiparar a las de punto final de la experiencia sudamericana y a su compatibilidad con la legalidad internacional.

Por otro lado, las sentencias injustas de los tribunales de la represión franquista siguen consideradas como actos de derecho, algo intolerable desde parámetros de decencia pública, por lo que resulta necesario proceder a su expulsión del ordenamiento jurídico. Para ello ha de activarse el recurso de revisión que prevé el art 954.4 Lecrim, respecto al Tribunal de represión de la masonería y el comunismo, el Tribunal de responsabilidades políticas y el Tribunal de orden público, y el art. 328.6 Lpm para los Consejos de guerra. Como hecho nuevo debería funcionar la declaración general que hace la ley 52/2007, en su art.2.1, de ilegitimidad de los tribunales y de injusticia de las sentencias que dictaron, así como la derogación expresa de las leyes que crearon los tipos penales que aplicaron aquellos órganos con apariencia de tribunal. También sería un hecho nuevo la declaración administrativa de reparación y reconocimiento personal a la que se refiere el art.4 de la ley, desarrollado su procedimiento por RD 1791/2008. La seguridad jurídica, que avala la intangibilidad de las sentencias como derecho de las partes, no puede alzarse en impedimento a la realización de la justicia, que es valor superior del ordenamiento, máxime cuando la conservación de tales actos injustos dictados por órganos ilegítimos revestidos de jurisdicción es un interés contrario al orden público, que nadie sustentaría. De momento se trata de un reto para los tribunales que tendrían que actuar las víctimas en defecto del Fiscal.


5.- Olvido del Derecho Internacional.


Hay un rasgo común que se manifiesta en los comportamientos de nuestros poderes públicos, ya sea el legislador, ya quienes detentan la potestad de persecución de los delitos y la función jurisdiccional, a propósito de los temas pendientes de la justicia transicional, el desentendimiento del derecho internacional y de sus requerimientos. Como si no existiera o no obligara. Parece necesario recordar, con el art. 96 de la Constitución, que forma parte de nuestro ordenamiento, del derecho aplicable.

Las causas de ese olvido consciente se encuentran en lo que el profesor Chinchón ha denominado la incoherencia entre el orden jurídico interno y el internacional, como fenómeno que caracteriza las relaciones entre ambos sistemas, como si vivieran de espaldas . Lo que resulta incomprensible en un mundo globalizado, donde de modo incuestionable existe un orden jurídico que se ha configurado alrededor de los derechos humanos por encima de los estados nacionales y que les vincula.

Una de las obligaciones del estado es integrar en el derecho interno las prescripciones del derecho internacional. Su incumplimiento puede desencadenar la responsabilidad internacional del estado al incurrir en un hecho ilícito internacional. La relatividad o labilidad del derecho internacional, según denominan los expertos, su alto nivel de descentralización, la evolución constante del orden jurídico y la pluralidad de sus fuentes no justifica su desconocimiento ni su consciente incumplimiento. Es cierto, algo que provoca la perplejidad del jurista penal acostumbrado al derecho penal nacional de alta formalización, que en el derecho internacional conviven normas consuetudinarias obligatorias, que interactúan con otras de carácter convencional, de tal manera que un tratado no suscrito por un estado –por ejemplo, el Estatuto de la Corte penal internacional-, en la medida que codifica normas consuetudinarias y reordena otras de carácter convencional, puede obligar a dicho estado, algo común en el derecho internacional de los derechos humanos.

El estado no puede elaborar normas internas contrarias al derecho internacional. Incluso más, la legislación interna es irrelevante para justificar el incumplimiento de las obligaciones internacionales. De lo que se derivaría la posible responsabilidad internacional del estado español, al margen de la responsabilidad individual de los que participaron en la ejecución de los crímenes internacionales, por el incumplimiento de los deberes de garantía de los derechos humanos, de la obligación de investigar hechos tan graves como la desaparición forzada de adultos y de niños, cometidas con carácter sistemático, del compromiso de averiguar su paradero y destino, de recuperar los restos de los que fueron asesinados y de reparar a las víctimas.

No puede olvidarse que el poder judicial forma parte del estado y es responsable del cumplimiento del derecho internacional de los derechos humanos. Así lo puso de manifiesto el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su Observación General 31 de fecha 2004: todos los poderes del estado, también el judicial, están en condiciones de asumir las responsabilidades internacionales derivadas del Pacto de derechos civiles y políticos y, así, evitar que interpretaciones basadas en el derecho interno desencadenen el incumplimiento de las obligaciones del Tratado. “El Comité advierte que el disfrute de los derechos reconocidos por el Pacto puede ser garantizado con eficacia por el poder judicial de muchas formas distintas”, entre ellas su aplicación directa, o de disposiciones constitucionales o legales comparables o por la interpretación conforme del derecho nacional, en nuestro caso bajo la cobertura del art. 10.2 CE (el documento se titulaba “La índole de la obligación jurídica impuesta”).


5.- Conclusión.


Hay que constatar la incapacidad presente para resolver el problema nacional de los desaparecidos, niños y adultos, y de las fosas comunes donde yacen los que fueron ejecutados extrajudicialmente, un drama que ha sido ignorado por las autoridades durante la democracia, incluso que ha sido objeto de políticas para invisibilizar el dolor y el sufrimiento de las víctimas.

La privatización de las obligaciones estatales de investigar y dar respuesta al derecho a la verdad, de hacer justicia y de reparar a las víctimas, no solo perpetúa el daño, sino que añade nuevos sufrimientos, al margen de representar en sí mismo, como ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un trato inhumano. El ejercicio privado de la memoria de la catástrofe nunca estuvo proscrito, las víctimas guardaron la ausencia en silencio, en la reserva de las familias. Lo que estuvo prohibido era hacer público el daño, reivindicar la memoria de los desaparecidos y asesinados, como ha resaltado Ibáñez Fanés.

La reparación pasa por la publicidad, frente a tantos años de olvido, silencio e impunidad, por el reconocimiento de la misma irreparabilidad del daño. Para ello es preciso investigar los hechos, buscar a las personas desaparecidas, indagar las identidades de los niños secuestrados y localizar los cadáveres de las personas asesinadas, hallar sus restos y devolverlos a sus familiares. Superar, en la medida de lo humanamente posible, exige que el estado y la sociedad asuman la magnitud de la tragedia personal y colectiva, la injusticia de las políticas públicas de echar en el olvido o pasar página. Los muertos y los desaparecidos pertenecen al espacio público, ellos formaban parte de esta comunidad y a ella, simbólicamente, deben ser devueltos, con la dignidad que se merecen. La obligación al respecto incumbe exclusivamente al estado, aparato de poder que actúa en nombre de la sociedad, no a la iniciativa privada.

La satisfacción de las víctimas comprende la disculpa pública con reconocimiento de las violencias infligidas y padecidas y la aceptación de responsabilidades, según establece el derecho internacional, así el principio 22 de la resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas, que citamos antes, denominada Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Hay que conjugar el verbo del perdón. El propio estado, sucesor del que se erigió sobre el crimen, debería asumir ese papel.

Por fin, habría de atenderse a la fractura de esta sociedad, donde conviven, tantos años después, memorias enfrentadas, que algunas veces parecen irreconciliables. Ahí, la necesidad de emplear mecanismos conocidos por la ética reconstructiva y la justicia restaurativa, para restablecer un tejido social dañado, mediante la mediación y el reencuentro. Pero ello no será posible si no después de una dosis mínima de reparación. Como dijo Benjamín en sus famosas tesis “la memoria abre expedientes que el derecho da por terminados”.

Para acabar, y enmendar un poco esa memoria usurera de la que resulta tan difícil desembarazarnos, me gustaría recordar en este espacio de reflexión judicial al magistrado Francisco Javier Elola, que fuera Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de la República, condenado a muerte en consejo de guerra por el delito de rebelión, sentencia invertida que los golpistas aplicaron a quienes defendieron la legalidad, y que fue fusilado hace ahora setenta años.